Corren tiempos de transparencia, y cada día resulta más obligado conocer o desvelar quién, qué persona natural, está detrás de cada entidad, ya sea una sociedad u otra persona jurídica, ya sea nacional o extranjera.

En el idioma inglés, de facto el de trabajo de las Instituciones y organismos internacionales, se ha venido utilizando la expresión de beneficial owner[1],[2] para denominar a esa persona natural.  Pero su traducción directa al español ha sido objeto de alguna controversia, dado que la traducción actual de la expresión beneficial owner, que se encuentra ya en los Convenios de Doble Tributación (CDT), ha venido siendo, en todos los países hispano y luso parlantes, la de “beneficiario efectivo”.

Sin embargo, tanto los documentos de la OCDE oficialmente traducidos al español  como una gran parte de los ordenamientos jurídicos de habla hispana y portuguesa, por ejemplo, Argentina, Brasil, Costa Rica, Perú, la República Dominicana o Uruguay  incorporan en sus textos legales vigentes, fundamentalmente sus Códigos Tributarios[3], el término “beneficiario final” cuando se traduce la expresión de beneficial owner en el campo de la transparencia tributaria.

A mi juicio, esta expresión de beneficiario final – por cierto no utilizada en mi propio país, España, donde se emplea “titular real”[4], un término tomado del acervo de la Unión Europea, en concreto procedente de la Tercera Directiva Anti-lavado (art 3.6 Directiva 2005/60/CE)- es la acertada.

Con ella superamos el problema jurídico que se da en los textos legales anglosajones. En efecto, se da la paradoja de que las versiones inglesas de los textos legales (o de soft law) más importantes en materia de transparencia fiscal, en particular los de la OCDE o de la UE, Emplean beneficial owner a secas, y con ello se crea una confusión con este mismo término tal y como se utiliza, según se ha mencionado, en los Convenios de Doble Tributación (CDT), en particular en los artículos sobre dividendos, intereses y regalías. En estos, el concepto de “beneficiario efectivo”  tiene un significado a la vez más indeterminado (pues no hay una definición estricta y detallada de lo que se considera beneficiario efectivo) y al mismo tiempo más restringido (según la jurisprudencia internacional imperante), pues se refiere, básicamente, a quien tiene el último poder de disposición de los fondos remesados en calidad de dividendos intereses o regalías respectivamente, con independencia de que la remesa de fondos pueda llegar posteriormente a otra persona o entidad. Por tanto, es un concepto muy ligado a la naturaleza contractual de la relación entre el receptor, que puede ser aparente o nominal según sea esa relación contractual con el último receptor potencial, con respecto a los dividendos, los intereses o las regalías de que se trate.

Un ejemplo quizá ayude a entender esto mejor: en una cadena de 2 sociedades situadas en dos Estados, matriz-filial al 100%, y de la que es dueña una persona física también al 100%, un pago de dividendos desde la filial a la matriz puede hacer de la matriz un “beneficiario efectivo” (beneficial owner) a efectos de un CDT si la matriz puede disponer y dispone con razonable libertad de los fondos (por ejemplo tiene una política de distribución de los mismos a la persona física que no es del 100% y que varía en función de los criterios que decide cada año la sociedad), pero es evidente que esta sociedad, 2ª en la cadena de propiedad, no es el “beneficiario final” (ultimate beneficial owner).

En contraste con esto, el concepto legal de beneficial owner utilizado en materia de lavado de capitales  o de transparencia fiscal (también, y con mayor acierto, denominado en la jerga bancaria ultimate beneficial owner) da una definición precisa de lo que es beneficial owner y además señala la importancia de determinar la propiedad o el control final efectivo-incluso debiéndose indagar sobre las cadenas de propiedad– cuestión que queda, en principio, fuera del interés y alcance del término “beneficiario efectivo” de un CDT, como se ha explicado.

[1] Sin embargo, es justo reconocer que  en la literatura y los usos financieros y bancarios se emplea con mucha frecuencia el término, ultimate beneficial owner (UBO).

[2] Y también el francés, el otro idioma oficial de la OCDE, usa la misma expresión (bénéficiaire effectif).

[3] Argentina lo utiliza en normativa registral y Uruguay lo incorpora en su Ley 18.930 de Convergencia Técnica en Materia de Transparencia Fiscal Internacional.

[4] Expresión especialmente desafortunada por cuanto se pierde el matiz de buscar a quien “en último término” o efectivamente posee o controla. Pues el acento de la expresión de España está más en la acción de poseer o controlar, que en el modo de poseer y controlar (esto es, la efectividad del control). Además, se presta a confusión, pues el término “real” en el derecho civil de nuestros países se utiliza frecuentemente para hablar de los “derechos reales” o derechos sobre las cosas (primordialmente inmuebles). Adicionalmente, la sustitución de “beneficiario” por “titular” es probablemente desacertada, porque el término “titular” se refiere a “quien tiene a su nombre un título o documento jurídico que le identifica, le otorga un derecho o la propiedad de algo” (DRAE), es decir, que el concepto se está ciñendo a los títulos jurídicos, cuando precisamente lo que se busca con la expresión, a partir de la definición, es superar el marco formal del derecho para indagar en el control efectivo.

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