En el año 2006, al fallar en “Claude Reyes”, la Corte IDH instauró un principio de suma relevancia para la posterior construcción jurídica del derecho de acceso a la información pública en los países de la región. Dijo allí que “…en una sociedad democrática es indispensable que las autoridades estatales se rijan por el principio de máxima divulgación, el cual establece la presunción de que toda información es accesible, sujeta a un sistema restringido de excepciones”.

Luego, en 2010, la Asamblea General de la OEA aprobó la “Ley Modelo sobre Acceso a la Información Pública” que rápidamente se convirtió en el texto legal que muchos países sancionaron. Diez años después, el  21.10.2020, la Asamblea aprobó una nueva versión, esta vez 2.0, en la que entre otras recomendaciones relevantes, como la referida a datos y estadísticas en cuestiones de género, propuso una mayor transparencia de la información de las entidades, públicas y privadas también, que reciban y gestionen fondos públicos, así como de las exenciones y, en general, beneficios fiscales.

Si bien en los últimos años en las legislaciones de acceso a la información pública, por ejemplo, de Argentina y de México, se han incorporado excepciones con el propósito de dar mayor transparencia a las decisiones sobre el destino de los gastos públicos, en la mayoría está aún pendiente la compatibilización de este instituto con el nuevo de acceso de la ciudadanía a la información pública relevante para el ejercicio de sus derechos, individuales y colectivos vinculados, esencialmente, al mejoramiento del sistema democrático.

De ese modo, la reserva absoluta que aún propician algunos textos normativos de secreto fiscal, como el art. 69 del Código Fiscal de México desde su versión original del año 1938, del mismo modo que el Código Modelo del Centro Interamericano de Administraciones Tributarias (CIAT) en su art. 117, han sido interpretados por los Tribunales a la luz del principio de máxima publicidad para decir que hay determinada información, por ejemplo la referida a beneficios fiscales y sus beneficiarios, que no gozan de esa reserva absoluta porque hay intereses relevantes, los del resto de la ciudadanía, que aconsejan su publicidad. En particular, con el objetivo de transparentar la gestión pública y favorecer la participación ciudadana y los procesos de rendición de cuentas como forma de consolidación de la democracia, los objetivos de toda política de gobierno abierto o de Estado abierto, como prefiere denominarlo Oscar Oszlak^[1].

A la necesidad de compatibilizar el secreto fiscal y el derecho de acceso a la información se refiere también Gabriela Ríos Granados, profesora e investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Para ello invoca lo que denomina una nueva concepción del contribuyente, en la que además de su propio interés, es decir su propio interés individual, lo motiva o impulsa un interés general que es la tutela del interés fiscal^[2]. Así, el interés fiscal ya no es sólo de los Estados, en cabeza de las Administraciones Tributarias, sino de toda la ciudadanía principal interesada en que cada contribuyente cumpla con el deber de contribuir según su real capacidad de hacerlo.

Es como resultado de este análisis que puede comenzar a pensarse en un secreto fiscal democrático, esto es, un secreto fiscal en el que se garantice la intimidad de las personas, pero que a la misma vez permita al resto de la ciudadanía tener acceso a la información necesaria para conocer si se cumplió con dicho deber, si se usaron correctamente las exenciones y demás beneficios fiscales con cargo en fondos públicos de toda la comunidad, entre otra información que se estima de interés constitucional relevante, como en más de un pronunciamiento lo denomina la Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina al permitir su acceso democrático. Un secreto fiscal en el que el resto pueda tener acceso a la información del origen y destino de los recursos públicos, si el juicio de ponderación de intereses público revela la necesidad de su publicidad, un secreto fiscal que no proteja por igual a cumplidores e incumplidores u opacos.

El tema no es nuevo. Carlos Nino, un gran jurista argentino, en algunos de sus trabajos^[3] mencionaba también al secreto fiscal y aspiraba a una sociedad con un sistema impositivo traslúcido que impida que gane el más despiadado. Es que, en particular en América Latina y Centroamérica, la desigualdad y la pobreza desafían permanentemente a la democracia constitucional y una mayor transparencia puede ser una forma idónea de acortar los índices de evasión fiscal y de lograr también la calidad democrática a la que se refiere el español Rafael Bustos Gisbert en sus trabajos cuando dice que para ello hay que crear instrumentos idóneos^[4].

[1] Oszlak, Oscar, Estado abierto: ¿hacia un nuevo paradigma de gestión pública? Retos e innovaciones, 2013, disponible en: www.oscaroszlak.org.ar

[2] Ríos Granados, Gabriela, La influencia de las nuevas tecnologías en el derecho tributario: algunos casos de derecho comparado entre España y México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2006, p. 166.

[3] Nino, Carlos S., Una teoría de la justicia para la democracia, Siglo veintiuno, Buenos Aires, 2013

[4] Bustos Gisbert, Rafael, Calidad democrática. Reflexiones desde la teoría, la realidad y el deseo, Marcial Pons, Madrid, 2017.

Sostiene este autor, al referirse específicamente a las democracias latinoamericanas, que estas pueden considerarse de calidad si satisfacen cinco aspectos: 1) la decisión electoral, 2) la participación política, 3) la accountability (rendición de cuentas), 4) la responsiveness (receptividad a las demandas sociales) y 5) la soberanía. También afirma que “El control de la transparencia como una forma de control de Buen Gobierno. Este control es sin dudas muy moderno y hunde su justificación en la generalización de la idea del derecho al Buen Gobierno que implica la existencia de un derecho de todo ciudadano de acceso a la información pública. Un derecho al Gobierno Abierto. Este control es no es valorativo, sino puramente descriptivo. Reflejaría lo que más arriba hemos denominado responsabilidad (rendición de cuentas) puramente informativa, en cuanto a que obliga a todas las entidades públicas a mantener una política de transparencia capaz de asegurar que cualquier ciudadano pueda conocer los datos relativos al funcionamiento de las administraciones públicas”.

Concluye que “Adoptar medidas para mejorar la calidad democrática requiere crear instrumentos para asegurar su funcionamiento eficaz. Si esos instrumentos dependen, inmediata o mediatamente, de los propios órganos controlados su ineficacia está asegurada.

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