El Manual de Naciones Unidas (NU) sobre la Tributación de las Industrias Extractivas  identificó importantes aspectos tributarios en las industrias extractivas, incluyendo la transferencia indirecta de activos, temas sobre el establecimiento permanente y riesgo de la fijación errónea de precios de transferencia. Sin embargo, el manual no llegó a tratar cómo la revelación del beneficiario efectivo y la información sobre el nivel del proyecto pueden contribuir a atender estas preocupaciones en relación con estos temas. Este blog es el segundo en una serie que consta de dos partes, y usted puede leer la primera parte “Por qué la EITI no se detiene a recomendar la transparencia en el contrato”[1] en EITI.org.

La transparencia del contrato es vitalmente importante para garantizar sistemas tributarios efectivos y responsables. El más reciente manual de NU reconoce que la EITI puede facilitar el acceso del público a los contratos de las industrias extractivas.  Sin embargo, el manual de NU no revela la medida en que los datos de la EITI ha llevado a una mayor movilización  de los recursos nacionales..

El manual señala que puede hacer falta o ser muy ligeramente difundidos a nivel local, “la información y conocimiento necesarios para diseñar y administrar reglas tributarias adecuadas que se apliquen a las industrias extractivas .” Al poner a disposición del público los datos sobre el beneficiario efectivo y requerir que se presenten informes sobre el nivel del proyecto, los datos de la EITI ayudarán a las administraciones tributarias que disponen de pocos recursos y que no están bien preparadas para hacer frente a escenarios complejos de elusión tributaria.

Describiendo el desafío

Uso de los datos sobre el beneficiario efectivo para hacer frente a la elusión del impuesto a las ganancias de capital

En la mayoría de los casos, los gobiernos están interesados en gravar las ganancias de capital derivadas de la transferencia indirecta de acciones/activos. El manual define la transferencia indirecta de activos en el campo de las industrias extractivas como que “en lugar de transferir un activo (p.e., la propia mina (transferencia directa) el propietario (con frecuencia un residente en ultramar) de una entidad que mantiene el activo puede transferir su interés en dicha entidad – así pues indirectamente – transfiriendo el activo subyacente.” En muchos casos estas transacciones se llevan a cabo para evitar el impuesto a las ganancias de capital haciendo que la transferencia se produzca a nivel de la compañía en lugar de transferir los activos que – la mayoría de las veces – están ubicados en jurisdicciones de mayor tributación (véase la transacción Freeport McMoRan en la República Democrática del Congo). Como resultado, los gobiernos invierten recursos significativos tratando de asegurar que se paguen los impuestos a las ganancias de capital.

Existen varios desafíos que confrontan las autoridades tributarias al enfrentarse a estos escenarios. Este blog se enfocará en la falta de información disponible para el gobierno a fin de darle seguimiento a las inconsistencias en la propiedad luego de que se produzca una transferencia indirecta de activos. A fin de garantizar que las transferencias indirectas de activos sean debidamente gravadas, los administradores requieren disponer de información sobre las personas o entidades legales que ejercen influencia o control sobre el proyecto.

El Manual de NU señala que “un aspecto particular para muchos formuladores de políticas y administradores consiste en cómo una decisión sobre la política para gravar la transferencia indirecta puede ser efectivamente implementada en la práctica, considerando, por ejemplo, que tanto el cesionario como el cesionista podrían ser entidades extranjeras y por ende, difíciles de identificar/administrar/gravar por la Administración Tributaria sede (donde está ubicado el proyecto extractivo). De acuerdo con el manual, “mantenerse al corriente de los cambios en la posesión indirecta de los activos impone una mayor carga a las administraciones tributarias, la cual puede verse restringida en su capacidad para reunir y recopilar información.” […] “Mientras más capaces sean los sistemas de tecnología de la información de una administración, más efectivos serán sus poderes de recopilación de información; y mientras más integrada esté al sistema internacional de intercambio de información sobre el contribuyente, más fácil será dar cuenta de y gravar la transferencia indirecta de activos.”

Aunque el manual reconoce la falta de información como un desafío, no explica qué tipo de información se requiere para hacer frente a la elusión del impuesto sobre ganancias de capital. Además, tampoco destaca la información que está actualmente disponible o que estará disponible a corto a mediano plazo, tal como la revelación del beneficiario efectivo. En la mayoría de los países, la legislación sobre el beneficiario efectivo requiere que las compañías presenten una Declaración Jurada Informativa propia sobre el Beneficiario Final, pero usualmente son las administraciones tributarias las que validan la información reportada.

La VII Reunión Regional sobre Tributación Internacional reveló los procesos débiles de intercambio de información como un desafío clave para las autoridades tributarias latinoamericanas y caribeñas al implementar marcos tributarios internacionales. Específicamente, la necesidad de “procesos o mecanismos que utilicen el intercambio de información para validar la información autodeclarada.” En el caso de países con una red débil de intercambio de información, es vital que se hagan públicos los datos confiables sobre el beneficiario efectivo. Ello también significa que la sociedad civil y los ciudadanos pueden realizar la verificación de los datos.

De acuerdo con la adopción del requerimiento  relacionado con el beneficiario efectivo (BE) en la norma EITI, para el 2020, los países que la implementen deben asegurarse de que todas las compañías de petróleo, gas y mineras que liciten, operen o inviertan en proyectos extractivos en el país, revelen a sus beneficiarios efectivos.  Además, se deben identificar a las personas políticamente expuestas que mantengan derechos de posesión.  La EITI recomienda que se haga disponible a través de registros públicos, la  información sobre el beneficiario efectivo.  Como mínimo se debe incluir la información en el Informe de país de la EITI.

Por ejemplo, el Informe EITI de Zambia recomienda “avanzar en la implementación de la revelación del beneficiario efectivo, y asegurar que los esfuerzos del EITI de Zambia por revelar los datos sobre el beneficiario efectivo estén vinculados a los esfuerzos continuos del gobierno de hacer frente a desafíos clave en el sector extractivo, tales como la evasión tributaria y los precios de transferencia.”

Uso de los informes sobre el nivel del proyecto para hacer frente a temas como la fijación errónea de precios y el establecimiento permanente

La protección para un propósito particular es una “limitación sobre la consolidación de la renta y deducciones para fines tributarios en diferentes actividades, o diferentes proyectos emprendidos por el mismo contribuyente.” Los gobiernos pueden decidir proteger las obligaciones tributarias por actividad o áreas de contratos individuales/proyectos mineros. Cabe la posibilidad de que el impuesto a la renta de sociedades (IRS) y las regalías sean protegidas de manera diferente dependiendo de la política tributaria del gobierno. En el caso del IRS, muchos gobiernos deciden no proteger la información por mina o proyecto petrolero, ya que la tributación se aplica a las compañías como un todo. De manera notable, el Informe de Liberia de validación de la EITI  llama la atención a una excepción en la legislación liberiana, que requiere que los impuestos a la renta de sociedades por proyecto individual “frenen formas básicas de la fijación errónea de precios de transferencia.” Sin embargo, en la mayoría de los casos, solamente las regalías son pagadas por campo petrolero/área contractual.

• El manual describe varios ejemplos de aspectos de precios de transferencia que surjen en las industrias extractivas. Cuando el marco legal de un país requiere obligaciones tributarias protegidas según proyectos, el informe sobre el nivel del proyecto puede contribuir a aclarar las prácticas sobre la fijación errónea de precios de transferencia. Los riesgos de fijación errónea de precios de transferencia relacionados con las regalías son altos, dado que su cálculo se basa en los ingresos.

  Por ejemplo, cuando una compañía tiene más de un proyecto y el gobierno otorga una exoneración parcial a un solo proyecto minero (con frecuencia creando zonas libres de comercio), las revelaciones de los informes sobre el nivel del proyecto pueden contribuir a mitigar los riesgos de que los costos sean transferidos entre minas que tengan el mismo dueño.

• En general, las compañías petroleras firman un contrato con la agencia gubernamental para explorar y operar un bloque/campo. El manual examina en detalle el concepto de establecimiento permanente (EP) en el sector petrolero y de gas. Para el país sede (donde está ubicado el bloque/campo), las implicaciones de reconocer la presencia de un EP es pertinente cuando hay un tratado tributario vigente. El Artículo 7 (1) del Convenio Modelo de NU establece que las ganancias de negocio de una empresa extranjera son gravables en un Estado solamente si la empresa tiene un EP al que son atribuibles las ganancias en el Estado. Por lo tanto, para las autoridades tributarias la definición de un EP será importante.

  El manual anticipa que cada área contractual puede ser considerada como un EP independiente. Aquí el concepto de protección para un propósito particular se torna importante. Si el reglamento sobre protección para un propósito particular se aplica bajo la ley nacional, el inversionista no podrá compensar las ganancias y pérdidas de diferentes áreas contractuales (o EPs). Considerando que “la interpretación de lo que exactamente constituye un establecimiento permanente en una ubicación particular no está muy clara,” la presentación de informes sobre el nivel de proyecto por proyecto se torna altamente pertinente.  Ello será útil para analizar la existencia de un EP en el país sede.

Los países de la EITI que reporten en los años fiscales que concluyen en o después del 31 de diciembre de  2018, deberán separar los flujos de ingresos por proyectos individuales.

Próximos pasos

Las revelaciones globales sobre los valores y volúmenes de la producción y exportación, así como los ingresos gubernamentales del sector de extracción, informes sobre el nivel del proyecto y las revelaciones sobre el beneficiario efectivo apoyarán los esfuerzos de las administraciones tributarias y la sociedad civil por entender los principales riesgos de la elusión tributaria. La transparencia y rendición de cuentas como herramienta para mejorar la recaudación tributaria y la movilización de los recursos nacionales deben ser tomadas en cuenta para cuando nuevamente se vaya a actualizar el Manual de NU.

Actualmente, Perú, Colombia, México, República Dominicana, Honduras, Guatemala, Trinidad y Tobago, Surinam y Guyana son países de la EITI. Argentina y Ecuador ya han expresado sus intenciones de unirse a la EITI.

[1] La primera parte de este blog identificó cómo los volúmenes y valores de producción/exportación, e impuestos e ingresos gubernamentales ya revelados a través de los Informes EITI en los países del EITI podrían ser útiles a las autoridades tributarias y sociedad civil para analizar los riesgos de la base tributaria en la cadena de valor de la industria extractiva.

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