La emisión de los reportes como resultado de los trabajos del Plan de Acción BEPS originaron una actualización importante de las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia a empresas multinacionales y administraciones tributarias (“Directrices OCDE”) en el año 2017.  Las diferentes jurisdicciones en Latinoamérica han orientado esfuerzo en la adecuación de sus regulaciones a esta nueva realidad, sin embargo, la mayoría ha enfocado la mayor parte de sus esfuerzos en la adopción de la Acción 13 Reexaminar la documentación de precios de transferencia, tema que hemos discutido en publicaciones anteriores (Ver la publicación Adopción del Archivo Maestro, Archivo Local y Reporte País por País en el marco regulatorio de Precios de Transferencia de los países latinoamericanos).

Con respecto a las acciones relacionadas con la sustancia económica, la tendencia ha sido apuntar a apoyarse en las directrices de la OCDE en lugar de desarrollar regulaciones locales específicas.  Sobre este último punto, uno de los cambios más importantes está relacionado con la incorporación de la delimitación precisa de la transacción, explicada en la sección D del capítulo I de  las Directrices de la OCDE, como parte de la aplicación del principio de libre competencia. Este concepto demanda una revisión profunda de la transacción de manera de obtener un entendimiento de la misma lo suficientemente claro que permita realizar un análisis de comparabilidad apropiado, dado que una revisión superficial de la transacción pudiera originar una definición incorrecta de la transacción que se traduciría en el selección equivocada de transacciones o empresas comparables y por lo tanto análisis de precios de transferencia incorrectos del contribuyente.  Dicho análisis incorrecto pudieran llevarlo, en su proceso de autodeterminación, a aplicar ajustes de precios de transferencia no procedentes en sus declaraciones de renta y a errores a la Administración Tributaria en sus acciones de fiscalización y control.

La delimitación precisa de la transacción implica claridad en el contexto en el que la transacción fue realizada lo que implica que el contribuyente debe identificar, para las partes involucradas en la transacción, así como su interacción con la cadena de valor global del negocio: (i) las relaciones comerciales y financieras; y (ii) las circunstancias económicas relevantes. Lo anterior implica un amplio entendimiento del sector industrial del contribuyente y los factores que lo afectan entre los que se incluyen estrategias de negocio, mercados, productos, su cadena de suministro, así  como las funciones clave desempeñadas, los activos materiales utilizados y los riesgos asumidos importantes.

A efectos de poder delimitar de forma precisa la transacción, aunque la identificación y entendiendo claro del contexto es de vital importancia, es necesario analizar las características económicamente relevantes de la transacción o los factores de comparabilidad, los cuales pueden categorizarse de la siguiente forma:

Términos contractuales:

• Punto de partida para la delimitación de la transacción cuando esta ha sido formalizada a través de un contrato escrito y refleje como las responsabilidades, obligaciones, derechos, riesgos y como los beneficios anticipados de la interacción entre las partes serán divididos;
• Si las características económicamente relevantes de la transacción son inconsistentes con los contratos escritos, la transacción real deberá ser delimitada a efectos del análisis de precios de transferencia de acuerdo a las características reflejadas por la conducta de las partes;
• Cuando no existen contratos escritos, la transacción real debe ser deducida de la evidencia de la conducta real observada al identificar las características económicamente relevantes de la transacción.

Análisis Funcional (Funciones desempeñadas por cada una de las partes, tomando en consideración los activos utilizados y los riesgos asumidos):

• Busca identificar las actividades y responsabilidades económicamente significativas de cada una de las partes, así como las capacidades que aportan;
• Entendimiento de como el grupo económico genera valor, interacción de funciones y contribución de cada una de las entidades que conforman dicho grupo;
• Importancia de las funciones en términos de frecuencia, naturaleza y valor;
• Consideración de las activos usados (tangibles e intangibles).

Características de la propiedad transferida o servicios prestados:

• Propiedad tangible: (i) Características físicas, (ii) Cualidades, (iii) Confiabilidad, (iv) Disponibilidad y (v) Volumen.
• Servicios: (i) Naturaleza y (ii) alcance;
• Propiedad Intangible: (i) Forma de la operación (ej: licencia o venta), (ii) Tipo de propiedad (ej: Patente, marca, conocimientos prácticos o know how), (iii) Duración, (iv)  Grado de protección, (v) beneficios previstos de la utilización de la propiedad intangible.

Circunstancias económicas:

• Asegurar, al buscar precios de libre competencia, que los mercados en que operan empresas relacionadas y empresas independientes no presenten diferencias que incidan significativamente en los precios, o que se puedan realizar los ajustes apropiados;
• Circunstancias económicas relevantes para la comparabilidad de mercados: (i) localización geográfica, (ii) dimensión, (iii) grado de competencia y la posición competitiva relativa de compradores y vendedores, (iv) disponibilidad (el riesgo) de bienes y servicios alternativos, (v) niveles de oferta y demanda en el mercado, (vi) poder adquisitivo de los consumidores, (vii) la naturaleza y alcance de la reglamentación del mercado, (viii) costes de producción, (ix) nivel de mercado (ej: venta al por menor o al por mayor); (x) fecha y/o momento de la operación; (xi) Ciclos económicos y/o de vida del producto/negocio; (xii) mercado geográfico y (xviii) otros.

Estrategias de negocio:

• Aspectos de la empresa contenidos en la estrategia tales como: (i) Innovación, (II) Desarrollo de nuevos productos, (iii) grado de diversificación, (iv) aversión al riesgo, (v) cambios políticos, (vi) penetración de mercados y (vii) otros;
• Aspectos temporales de la estrategia que implican su evaluación en el largo plazo.

Otros elementos a ser considerados son: pérdidas, políticas gubernamentales, ahorros por emplazamiento de actividades, fuerza laboral establecida, sinergias, entre otros.

La delimitación precisa de la transacción permitirá realizar de forma adecuada búsqueda de transacciones comparables que sean adecuadas para aplicar de forma correcta alguno de los métodos de precios de transferencia.  El reto de los contribuyentes en países latinoamericanos será poder ubicar, con la limitada información disponible y considerando todo lo anterior, las transacciones comparables más adecuadas que les permitan evaluar el cumplimiento del principio de libre competencia.

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