La experiencia personal vivida, junto a un extraordinario equipo de profesionales, en el armado y puesta en marcha, allá por el año 2010, de la Unidad de Intercambio de información tributaria, en el ámbito de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) de Argentina, seguido por un intenso trabajo durante más de 5 años al frente de dicha Unidad, que incluyó el armado de pautas o instrucciones de trabajo, la gestión de gran cantidad de intercambios de información (EOI), bajo todas las modalidades desde y hacia el país, la implementación de los nuevos estándares globales a pedido (EOIR) y automático (AEOI), de cuentas financieras (Common Reporting Standard, CRS) e incluso la revisión de pares (peer review process) del primer estándar y del cumplimiento de reglas de seguridad y confidencialidad para implementar CRS, bajo la supervisión del Foro Global de Transparencia e Intercambio de Información con Fines Fiscales, me permiten hoy, a la distancia, reflexionar, desde otra perspectiva y en otra función -la jurisdiccional- sobre la situación de los contribuyentes, en relación a sus derechos y garantías, a partir de un uso más extendido de esta imprescindible herramienta en un mundo globalizado, respecto de la cual, incluso, es posible avizorar nuevos paradigmas de cooperación, a partir de la imparable digitalización.

1. Alcance, principios y limitaciones aplicables

El EOI es una especie dentro del concepto más amplio, el de la cooperación administrativa internacional en el campo tributario. Es, a partir de esta herramienta colaborativa, que las Administraciones tributarias (AATT), limitadas en su accionar a las fronteras del respectivo país, pueden acceder a información disponible en otros países para controlar a sus propios contribuyentes por operaciones, actividades e inversiones extranjeras. También, se puede utilizar la cooperación internacional en este campo, para las notificaciones de deudas y embargos y también para cobranza coactiva en otros países, en la medida que existan los marcos legales adecuados, que lo autoricen.

El uso de esta fabulosa herramienta, imprescindible en un mundo globalizado, interconectado y altamente digitalizado, no es irrestricto, dado que tiene un alcance delimitado, responde a ciertos principios y presenta algunas limitaciones, todo ello en el marco de lo acordado en los convenios o acuerdos suscriptos y las legislaciones nacionales en vigor y considerando principalmente como contrapartida la existencia de derechos y garantías que les asisten a los contribuyentes, en general incluido en las legislaciones de los países. Si los contribuyentes perciben respeto de sus derechos y garantías, serán más proclives en colaborar con las AATT y así el EOI será más amplio, fluido y dinámico, ahorrándose recursos para ambas partes de la relación tributaria.

La finalidad básica del EOI es la correcta aplicación de los tributos y la lucha contra el fraude fiscal. En principio, su utilización está prevista para fines tributarios, según el alcance establecido respecto de los impuestos, personas y periodos fiscales alcanzados, todo ello conforme lo previsto en los respectivos ordenamientos legales internacionales (convenios tributarios y acuerdos específicos, bilaterales o multilaterales) suscriptos y nacionales. Incluso, el estándar a pedido a avanzado al punto de poder efectuarse solicitudes respecto grupos de personas, pero ello sin caer en “salidas de pesca” (fishing expeditions) que se saben no amparadas por aquél.

En el EOIR hay que agotar las instancias en el país antes de solicitar asistencia al exterior (principio de subsidiaridad). No es posible hacer trabajar  (y erogar recursos) a otro fisco sin previamente haber intentado en el respectivo país haber obtenido a la información en cuestión. Tampoco correspondería solicitar información que no podría brindarse (por limitaciones legales, por ejemplo), en el caso de pedirla al país (principio de reciprocidad). En ningún caso se puede obligar a una Estado a adoptar medidas administrativas contrarias a su legislación o práctica administrativa, o a las del otro Estado contratante.

También cabe mencionar una prohibición de que la administración en el ámbito de su discrecionalidad ordene algo que puede considerarse excesivo, exorbitante o desmesurado (principio de proporcionalidad). Asimismo, es de destacarse la posibilidad de rehusar una solicitud de información, cuando ésta conlleve la discriminación de un ciudadano del país requerido (principio de no discriminación).

Los estándares actuales previstos en modelos de tratados tributarios y acuerdos específicos, como normas supranacionales en la jerarquía jurídica,eliminan toda posibilidad de oponer limitaciones nacionales por secreto bancario, como también respecto del interés doméstico nacional, como requisito para proceder a dar respuesta a un pedido. No obstante, cabe alertar respecto de otras limitaciones que subsisten y pueden surgir de las respectivas legislaciones nacionales, a saber:

• Prohibición de revelar secretos comerciales e industriales: el párrafo 34 del Manual para la aplicación de las disposiciones del EOI de la OCDE, 2006, señala que “cuando la solicitud afecta a información que puede implicar un secreto comercial, la autoridad competente puede incluso proveer tal información si entiende que las leyes y prácticas del estado solicitante conjuntamente con las obligaciones de confidencialidad impuestas por el artículo 26, párrafo 2 del Modelo de Convenio Tributario (por artículo 8 del Modelo de Acuerdo) aseguran que la información no puede ser usada para fines desautorizados, contra los cuales tratan de operar las reglas relativas a los secretos comerciales o la confidencialidad. Si la parte requerida decide facilitar la información, debería indicar que un secreto comercial u otros secretos se encuentran involucrados, de manera que permita a la parte requirente adoptar cualquier medida adicional o especial que pudiera ser apropiada para asegurar la más estricta confidencialidad”.

• El secreto profesional de los abogados, es una de las más fuertes trabas al EOI además de un deber que pesa sobre el profesional a no declarar sobre sus clientes, ante la necesidad de proteger la intimidad personal y familiar de aquellos. El art. 7.3 del del Modelo de Acuerdo OCDE y los párrafos 19.3 y 19.4 de los Comentarios al art. 26.3 del Modelo de Tratado Tributario OCDE indican que, en el caso en que la información requerida suponga una comunicación confidencial, entre cliente y abogado u otro representante legal reconocido (procurador), en el ejercicio de sus funciones (cuando dicha comunicación se produzca con el fin de recabar o prestar asesoramiento jurídico o se produzca a efectos de su utilización en un procedimiento jurídico en curso o previsto), se pude declinar la solicitud de información. Las reglas para determinar qué comunicación es confidencial no han de interpretarse ni aplicarse en sentido amplio, y así los comentarios del Modelo de Acuerdo OCDE indican que “no reciben la consideración de comunicación confidencial los documentos y registros facilitados a un abogado, procurador u otro representante legal de los que se hubiese hecho entrega a estos últimos con la finalidad de evitar su difusión”. De la misma forma, “cuando el derecho a la confidencialidad contemplado por la legislación interna de la Parte requerida sea más limitado que el que se define en el apartado 3 (por ejemplo, cuando la legislación de la Parte requerida no contemple tal derecho a la confidencialidad en asuntos fiscales o en asuntos penales fiscales), una Parte requerida no podrá denegar un requerimiento”. Aunque aquí se menciona el secreto relativo a la relación “abogado-cliente”, bien sabemos que las distintas profesiones regulan su propio secreto respecto del trabajo que realizan.

• Protección de datos de carácter personal: Con respecto a la protección de datos personales, un primer aspecto a considerar es qué tipo de información podría intercambiarse, es decir qué califica como información de índole tributaria. Por otro lado, la información suministrada sólo debe emplearse para los fines estipulados en el convenio o instrumento en cuestión, y en el supuesto de que se diese

  una inobservancia de normas que prevén reglas rígidas de confidencialidad y protección de datos personales, que afectan a un determinado obligado tributario, esta persona podría invocar la ilegalidad de las pruebas ante los tribunales del Estado receptor de los datos transmitidos, yreclamar la responsabilidad penal o administrativa del funcionario que reveló los datos de manera indebida y eventualmente exigir una responsabilidad patrimonial del Estado.

• Derecho a no auto inculparse: al respecto, los comentarios al art. 7 del Modelo de Acuerdo OCDE, en su párrafo 73 al tratar el principio de proporcionalidad, afirma que “la mayoría de los países admiten en su legislación interna que no es posible obtener información de una persona cuando ésta se ampara en el derecho a no auto inculparse. Una Parte requerida puede, por consiguiente, denegar un requerimiento si resulta que, en las mismas circunstancias, la Parte requirente no hubiera tenido posibilidad alguna de conseguir la información debido a sus propias normas contra la autoinculpación”.

“Por su extensión, el análisis sobre el tema continuará en otros post en el Blog que se publicará en los próximos días. Hasta entonces…”

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