«Si somos consistentes, la prueba definitiva es la prueba de la plena competencia, y no la existencia de un ejemplo necesariamente incompleto o de alguna regla arbitraria que da una impresión de precisión a lo que es inherentemente un proceso inexacto y altamente crítico».

Charles H. Berry

En este mes de Septiembre se cumplieron diez años de la desaparición física de Charles H. Berry.  La principal contribución que se atribuye a este notable economista es la creación del índice o indicador Berry utilizado a finales de los años setenta del caso de DuPont (E.I. DU PONT DE NEMOURS &CO. V. UNITED STATES) y cuyos argumentos constituyeron la puerta de entrada para los economistas al mundo de precios de transferencia.

Caso Dupont
De acuerdo a la sentencia de este caso, la Administración Tributaria estadounidense (Internal Revenue Service) cuestionó los precios pactados por una empresa manufacturera estadounidense del grupo Du Pont en sus ventas de productos a una subsidiaria comercializadora suiza para los ejercicios fiscales 1959 y 1960.  En esta época, las regulaciones estadounidenses contenidas en la sección 482 del código tributario estadounidense (Internal Revenue Code o IRC) contemplaban solamente los llamados métodos transaccionales tradicionales, es decir, el método del precio comparable no controlado (Comparable Uncontrolled Price Method – CUP), el método de precio de reventa (Resale Price Method – RPM) y el método del costo adicionado (Cost Plus Method – CP).  Sin embargo, también consideraba lo que denomina como “cualquier otro método apropiado,” también conocido como “el cuarto método.”  El contribuyente basó todo su caso en la utilización del RPM para justificar la asignación de ingresos a su parte relacionada en Suiza, la cual fue no considerada económicamente realista por el comisionado de ingresos internos.

Esencialmente, como menciona la sentencia, el RPM reconstruye un precio justo de mercado descontando el precio de reventa del margen bruto.  Sin embargo, el prerrequisito vital de este método es la existencia de revendedores comparables no controlados.  De acuerdo a las regulaciones estadounidenses vigentes en ese entonces, para la determinación de operaciones de reventa comparables debían considerarse: i) el tipo de propiedad, ii) funciones, iii) uso de intangibles, y iv) similitudes de mercados geográficos.  Asimismo, la norma requiere comparabilidad sustancial para su aplicación.

La sentencia explica que las partes estuvieron de acuerdo en que no se conocía la existencia de organizaciones independientes que cumplieran y desempeñaran funciones de mercadeo similares a la de la entidad suiza. Sin embargo, el contribuyente suministró un grupo de veintiún (21) distribuidores similares a la entidad suiza pero no existía información que pudiera establecer similitud de productos o comparabilidad de funciones o mercados geográficos, sino por el contrario los registros sugerían diferencias significativas.

Asimismo, señala la sentencia, la falta de algún comparable de reventa significativo es destacada por el fracaso del contribuyente en sugerir por cualquier medio para ajustar las diferencias entre la entidad suiza y los revendedores no controlados.

Por su parte, la Administración Tributaria había usado en el pasado estadísticas de ingreso de contribuyentes para estimar beneficios netos, no márgenes brutos, indistintamente de que implicara contradecir las regulaciones o sencillamente un intento de aplicar el cuarto método mencionado anteriormente.

De acuerdo a la sentencia, se presentaron dos índices de económicos que soportaban la reasignación del comisionado, uno de los índices comparaba la utilidad bruta con los costos (gastos) operativos para 32 empresas comparables dedicadas a publicidad, servicios de consultoría y distribución.  El otro índice no se apoyaba en similitudes funcionales, sino en un estudio comprensivo de la tasas de retorno de más de mil compañías.  Indistintamente de que fueran medidos desde punto de vista de las similares funcionales o el retorno del capital, los beneficios de la entidad suiza eran significativamente superiores.

Los enfoques de análisis antes mencionados, fueron abordados posteriormente en un reporte denominado “Un Estudio de la Fijación de Precios Intercompañía” (A Study of Intercompany Pricing, también conocido como el Section 482 White Paper) preparado por la Administración Tributaria y el tesoro estadounidense (U.S. Treasury) en el año 1988 que serviría como base para la reforma de las regulaciones de precios de transferencia contenidas en la Sección 482 del código fiscal estadounidense.

El capítulo 5 Análisis del Cuarto Método bajo la Sección 482 de este estudio en su sección C. “Tasas de Retorno: Índices de Utilidad y Gastos” menciona que las cortes han usado otros métodos para para justificar ajustes de precios de transferencia y que dos de esos métodos están ilustrados en el Caso Dupont.  El primer método era computar el índice de utilidad bruta sobre costos (gastos) operativos, también conocido como índice Berry por haber sido usado por primera vez por testigo experto del Gobierno Dr. Charles Berry.  El segundo enfoque, desarrollado por el Dr. Irving Plotkin, fue comparar el retorno sobre capital obtenido por la entidad suiza con la rentabilidad de 1133 compañías.

Menciona el estudio que el índice Berry y el análisis de la tasa de retorno encontrados en el Caso Dupont son interesantes, que debe mantenerse en mente que la corte pudo haber visto favorable esta evidencia debido en parte porque indicaba que inclusive después de la asignación, la entidad comercializadora suiza ganaba mayores beneficios que casi cualquier otra corporación, indistintamente de que fueran comparables o no.  Asimismo, resalta este estudio que estos métodos no fueron usados directamente para hacer un ajuste, pero si para soportar la razonabilidad de la asignación realizada por la Administración Tributaria.

Entre las conclusiones y recomendaciones del capítulo antes mencionado de este estudio destaca que los índices usados en el Caso Dupont suministran cierta base razonable para la asignación de utilidades (rentas) y determinar precios de transferencia en la ausencia de “comparables.” Sin embargo, estos métodos no han sido suficientemente desarrollados por las cortes para cerrar la brecha en el análisis dejado por las regulaciones de la Sección 482 cuando transacciones comparables no controladas no pueden ser ubicadas.

Más allá del caso Dupont
El caso Dupont, estableció el precedente para poder desarrollar con mayor detalle lo que se consideraba otros métodos, dando origen a los denominados métodos basados en rentabilidad tales como el método de partición de utilidades (Profit Split Method) y método del margen neto transaccional (Transactional Net Margin Method – TNMM) en las Directrices de la OCDE o su versión en la Sección 482 denominado método de beneficios comparables (Comparable Profits Method – CPM) que llegaría a convertirse en el método de “último recurso” utilizado en el 90% de los casos.

Otros enfoques de análisis
Adicional al aporte de los economistas en el desarrollo de que se convertiría en los métodos basados en rentabilidad tanto en las regulaciones estadounidenses como en las Directrices de la OCDE, en determinadas circunstancias han sido utilizadas técnicas econométricas (análisis de regresión) para obtener funciones que permitan estimar valores o precios no controlados (variable dependiente) a través del comportamiento de otras variables que pudieran representar términos de la transacción (variables independientes), cuando se dispone de información suficiente pública y confiable de estas variables relativas a transacciones entre terceros independientes y se pueda establecer una relación causal de las variables independientes con respecto a la dependiente.

Consideraciones finales
Con la implementación del Plan de Acción BEPS (Base Erosion and Profit Shifting), específicamente el reporte de las acciones 8, 9 y 10 titulado “Garantizar que los resultados de los precios de transferencia estén en línea con la creación de valor” (Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation), se abren nuevos horizontes para que los economistas continúen realizando aportes importantes a esta disciplina, especialmente en este contexto en el que se quiere sustentar el cumplimiento del principio de libre competencia con el proceso de creación de valor de las empresas.

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