Introducción

En los últimos años ha cobrado relevancia la transparencia y el intercambio de información con fines tributarios (EOI), con el avance de los estándares globales, el primero referido al intercambio de información a pedido (EOIR) y el segundo, al intercambio automático de cuentas financieras (AEOI), conforme el Common Reporting Standard (CRS), cuya implementación generalizada a nivel mundial, respondió al llamado del G-20 y a los desarrollos técnicos de la OCDE.

Ahora bien, no existe una real transparencia y de EOI sin que sea posible identificar quién es el dueño de “carne y hueso”, quien, en última instancia, resulta ser el verdadero propietario de los activos, rentas o actividades. Es muy común, en la evasión y la planificación fiscal internacional abusiva, interponer sociedades, trusts, fondos de inversión y/o otros acuerdos legales para ocultar a los dueños o, al menos, complicar su identificación. La identificación de los BO coadyuva no sólo al control de la evasión sino también de la corrupción, el blanqueo de activos, la financiación del terrorismo y otros crímenes financieros.

La implementación de la obligación de identificar a los beneficial owner (BO), que nació de las normas de prevención del blanqueo y que luego fue adoptada por los estándares globales de transparencia y de EOI, resulta esencial para asegurar que prosperen negocios legítimos, previendo el abuso de vehículos legales que roban a los Estados sus recursos y erosionar la confianza en la democracia y sus instituciones. También ayudará a las empresas a verificar de manera fácil y efectiva sus cadenas de suministro y las compañías con las que trabajan para prevenir mejor los riesgos para su reputación.

Origen de la figura

La concepción de BO surge en Reino Unido con la figura del trust, la que se conoce desde el siglo 12 cuando era utilizaba en la época de las Cruzadas[1], planteándose la diferencia entre el “legal ownership” (trustee o fiduciario que administra bienes en beneficio de otros, los beneficiarios) y el “beneficial ownership” (los beneficiarios del trust).

Aunque el término BO actualmente se aplica a una amplia variedad de situaciones más allá de los trusts o fideicomisos, su esencia, que hace referencia a la persona natural o humana que finalmente controla un activo y puede beneficiarse de él, sigue siendo la misma.

El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) ha establecido recomendaciones, dirigidas a los Estados, a fin de que diseñen medidas efectivas para que las autoridades dispongan de información adecuada de los BO. El empleo de un umbral porcentual específico respecto de la propiedad de una sociedad es un buen criterio para determinar la identidad del BO, estableciéndose un 25 % de participación en el capital, que utilizan actualmente EEUU y la Unión Europea.

Aplicación en el campo tributario

Los estándares globales de EOIR y AEOI incorporan la obligación de identificar a los BO, tomando como referencia las normas de GAFI. En el estándar referido al EOIR, el Estado debe contar, como información sobre la propiedad de sociedades, fideicomisos y acuerdos, con los datos identificatorios de los BO. Recién en la segunda ronda de revisiones del Foro Global de Transparencia e Intercambio de Información de este estándar lanzada en 2016, se incorporó la obligación de contar con esta información.  45 jurisdicciones en todo el mundo fueron revisadas, en su gran mayoría alcanzando plenamente o en gran medida los requerimientos. Brasil es el primer país de la Región en superar el exhaustivo examen.

En lo que hace al estándar AEOI se requiere información relativa a la identificación de los BO de las cuentas financieras alcanzadas por CRS. En este marco se están revisando y dando recomendaciones a los Estados para mejorar la implementación de la medida.

La Secretaría del Foro Global y el BID han publicado en marzo de 2019 un kit de herramientas de implementación del BO, con abundante información sobre los aspectos conceptuales, legales y de implementación, incluyendo experiencias. Como el actual estándar de BO no proporciona un específico método para implementarlo, este conjunto de herramientas busca ayudar a los hacedores de política en la implementación de los marcos legales y de supervisión para identificar, recolectar y mantener la información de BO.

Diferencia con los beneficiarios efectivos de las rentas pasivas de los Tratados Tributarios

Fernando Velayos Jiménez[2] en este blog expuso que la traducción directa al español ha sido objeto de alguna controversia, dado que la traducción actual de la expresión que se encuentra en los Convenios para Evitar la Doble Imposición (CDI), ha venido siendo, en todos los países de habla española, la de “beneficiario efectivo”.

Sin embargo, tanto los documentos oficiales de OCDE en español,  como una gran parte de los ordenamientos jurídicos de habla hispana, por ejemplo, Argentina, Brasil, Costa Rica, Perú, República Dominicana o Uruguay  incorporan en sus Códigos Tributarios, el término “beneficiario final” cuando se traduce la expresión de BO en el campo de la transparencia tributaria.

En los CDI, respecto de las rentas pasivas -dividendos, intereses y regalías- el concepto de “beneficiario efectivo”  tiene un significado más indeterminado, dado que no hay una definición estricta y detallada, y también más restringido (según la jurisprudencia internacional ), pues se refiere, a quien tiene el último poder de disposición de los fondos remesados por rentas pasivas, con independencia de que la remesa de fondos pueda llegar posteriormente a otra persona o entidad. Es un concepto muy ligado a la naturaleza contractual de la relación entre el receptor con el último receptor potencial, concluye este autor.

Avances en el mundo y en los países de América Latina

Los Estados comenzaron a crear Registros específicos de BO, para personas jurídicas, para fideicomisos, o para ambos. En mayo de 2015, la UE aprobó la 4ta Directiva  Anti-lavado de activo, que exige a los Estados miembros que garanticen que los BO de las personas jurídicas y algunos fideicomisos (o similares) deben conocerse y registrarse ante una autoridad. La directiva incluye un estándar mínimo que todos los estados miembros de la UE deben haber implementado antes del 30 de junio 2017. En abril de 2018, la UE aprobó cambios en la 5ta Directiva Anti-lavado, que requiere que los Registros BO sean públicamente accesibles.

Además, en 2018 el Parlamento del Reino Unido acordó enmendar el proyecto de ley de anti- lavado para exigir que todos los territorios británicos de ultramar se presenten públicamente registros de BO de las empresas en los próximos años.

Otros países, incluidos muchos en América Latina, han comenzado a establecer registros específicos de BO o exigiendo que esta información se incluya en los Registros de sociedades o se envíe a las autoridades. En Argentina, por ejemplo, las personas jurídicas deben proporcionar información sobre BO a la IGJ en la ciudad de Buenos Aires. En Brasil, la autoridad fiscal recopila información de BO. En Costa Rica y Uruguay, los bancos centrales deben ser informados de los BO. En Colombia, República Dominicana, Perú y Trinidad y Tobago están considerando establecer Registros de BO como parte de la Iniciativa de Transparencia para la Industria Extractiva (EITI, en inglés).

Establecer un Registro BO aporta varias ventajas: facilita el acceso a la información sobre BO porque las autoridades ya contarán con aquella y no tendrán que solicitarla. Sin embargo, el Registro en sí mismo no garantiza información precisa y actualizada de los BO.  Los argumentos en contra de la creación de un registro pueden incluir costos económicos y políticos, privacidad, las demandas burocráticas por la sanción y promulgación de leyes, o en aquellos países de derecho consuetudinario donde no es habitual exigir registros.

Por último, Andrés Knobel[3] de la Tax Justice Network, recomienda  respecto de estos Registros que:

• Asegurar que todos los tipos de vehículos legales estén obligados y

• Verificar que la información sea correcta y actualizada, y expone[4] que para ello resulta necesaria la aplicación de análisis avanzados y la interconexión de los Registros.

[1] El guerrero estaba lejos de Inglaterra durante algunos años y, por lo tanto, necesitaba que su tierra sea cuidada en su ausencia. Era esencial que la persona a cargo pudiera ejercer todos los poderes del propietario legal, como decidir quién la cultivaría y en qué parte de la tierra y pagar impuestos. Sin embargo, el cruzado quería asegurarse de recuperar todos sus derechos de propiedad cuando regresara. En consecuencia, surgió la idea de la propiedad dividida de la propiedad, por la cual tratan al cruzado como el BO y a la persona a cargo de los bienes, como el “legal owner”.

[2] https://www.ciat.org/beneficiario-final-o-beneficiario-efectivo/

[3] https://delano.lu/d/detail/news/its-not-enough-set-public-beneficial-ownership-register/202566

[4] “Beneficial ownership verification: ensuring the truthfulness and accuracy of registered ownership information”, enero 2019.

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