El análisis de riesgo es un componente fundamental del análisis funcional, que a su vez es uno de los pasos claves en el análisis de precios de transferencia. En esencia, la teoría dice que mientras más funciones sean desempeñadas, más activos utilizados y más riesgos asumidos, la rentabilidad esperada de una empresa debería ser mayor. Sin embargo, para entender mejor la aplicación de esta idea en el análisis de precios de transferencia sería interesante repasar cómo ha evolucionado en el tiempo el concepto de riesgo en las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia a empresas multinacionales y administraciones tributarias (“Directrices de la OCDE”).

Las directrices en su versión de 1995 comienzan a desarrollar el tema del riesgo como parte del análisis funcional haciendo el planteamiento de que al comparar las funciones desempeñadas se deben considerar los riesgos asumidos por las partes y que en el mercado abierto, asumir un incremento en el riesgo será compensado por un incremento en el retorno esperado. Por lo tanto, el análisis funcional estaría incompleto a menos que los riesgos materiales asumidos por cada parte hayan sido considerados. Adicionalmente, menciona que los tipos de riesgo a considerar son riesgo de mercado, riesgos de pérdidas asociados  a inversiones y a propiedad, planta y equipos, riesgo de éxito o fracaso en inversiones en investigación y desarrollo, riesgo financiero (cambiario y de tasas de interés), entre otros.  Por otro lado, desde el punto de vista contractual la asignación de riesgo debe ser consistente con la sustancia económica.  Asimismo, hace sentido que la mayor parte de la porción de los riesgos sea asignada sobre la parte que tenga relativamente mayor control sobre dichos riesgos.

Como resultado de la actualización de las Directrices de la OCDE en el año 2010, aunque el tratamiento al riesgo como parte del análisis funcional no cambió significativamente en sí mismo, se agregó el Capítulo IX a estas directrices que contempla el tratamiento de las reestructuraciones de negocio.  En este sentido, la  Parte I de dicho capítulo denominado “Consideraciones específicas en materia de riesgo” otorgó gran importancia a los términos contractuales en la atribución o asignación de riesgo, abordándolo considerando tres perspectivas: i) Determinación de si la forma en la que se conducen las empresas asociadas responde a la atribución de riesgos determinada mediante contrato; ii) Determinación de si la asignación de los riesgos en una operación vinculada o relacionada es conforme con el principio de plena o libre competencia y iii) Consecuencias de la asignación de riesgos.

Con respecto a la asignación de riesgo y la conducta de las partes involucradas, de acuerdo a lo establecido en la sección B.1.  de la Parte I del capítulo IX de las Directrices de la OCDE, cuando difieren estos elementos es necesario realizar análisis más profundo para determinar los términos reales de la transacción, en donde precisamente la conducta de las partes debería ser la mejor evidencia de la asignación de riesgos real.

En relación a la asignación de riesgos y el cumplimiento del principio de libre competencia, la sección B.2.  de la Parte I del capítulo IX de las Directrices de la OCDE menciona que deben considerarse para cada una de las partes involucradas el control sobre el riesgo y la capacidad financiera para asumir el riesgo. El primer reto que se presenta en este sentido es la identificación de las transacciones o empresas comparables apropiadas, haciendo la salvedad de que el hecho de que no sean identificadas transacciones comparables no es razón suficiente para inferir de que la transacción analizada no cumple con el principio de libre competencia.

Por un lado, el control sobre el riesgo involucra la capacidad de tomar decisiones relativas a la asunción del riesgo, lo cual involucra que la empresa cuente con las personas (empleados o administradores) que tengan la autoridad y efectivamente desempeñen estas funciones de control.  Por otra parte, cuando el riesgo es transferido es asignado contractualmente a una de las partes y no tiene la capacidad financiera para asumirlo y no ha tomado las medidas adecuadas, el final quien en la práctica estaría asumiendo el riesgo es aquella entidad que haría frente en caso de que el riesgo se materialice (ejemplo: casa matriz, acreedores u otra parte dependiendo de los hechos y circunstancias). Cabe señalar que tener la capacidad financiera para asumir el riesgo no necesariamente significa que deba tener la capacidad financiera necesaria para asumir las consecuencias de que se materialice dicho riesgo en su totalidad.

Con respecto a las consecuencias de asignación de riesgos, la sección B.3.  de la Parte I del capítulo IX de las Directrices de la OCDE menciona que la parte que asume el riesgo debe asegurarse de: i) asumir el riesgo de manejar o mitigar el riesgo, ii) asumir el riesgo que surja por la realización del riesgo, iii) ser compensado por incremento en la rentabilidad esperada. Otro aspecto importante mencionado en esta sección es que al evaluar si el riesgo es significativo desde el punto de vista económico hay que considerar su tamaño o volumen y la probabilidad y previsibilidad de su realización, así como la posibilidad de ser mitigado.

Una de las iniciativas contempladas en el Plan de Acción BEPS (Base Erosion and Profit Shifting o erosión de la base imponible y el traslado de beneficios en español) corresponde a la Acción 9: Riesgos y Capital que considera el análisis de riesgos y cuyos resultados fueron incorporados en el reporte de las Acciones 8 a la 10 “Asegurar que los resultados de los precios de transferencia están en línea con la creación de valor”  y posteriormente en la actualización de las Directrices de la OCDE del año 2017.  Los resultados de dicho reporte y la actualización de las directrices implica una guía expandida con respecto al riesgo que ha ampliado el primer capítulo de las Directrices de la OCDE referente al principio de libre competencia  al incluir y profundizar los conceptos previamente desarrollados en capítulo IX en el 2010.

Entre los nuevos aspectos de esta guía ampliada sobre riesgos destaca un proceso sugerido para el análisis de riesgo que contempla los siguientes pasos: 

• Identificación de los riesgos económicamente significativos con especificidad;
• Determinar cómo se asumen los riesgos según los contratos;
• Determinar a través del análisis funcional cómo actúan las partes en el manejo y asunción de riesgos;
• Interpretar y determinar consistencia con la conducta de las partes;
• Asignar el riesgo, es decir, cuando la parte que asume el riesgo no tiene control sobre dicho riesgo ni la capacidad financiera para asumirlo, debe asignarse el riesgo con base en los establecido en las directrices;
• Fijación del precio de la transacción considerando el riesgo, es decir, cuando la transacción real es delimitada de forma precisa, considerando la evidencia de todas las características económicamente relevantes de la transacción, debe evaluarse el precio / margen considerando las consecuencias de asumir el riesgo debidamente asignado y compensado.

Adicionalmente, es incorporado el término gestión o manejo de riesgo (Risk Management), el cual es definido como la función evaluar y responder al riesgo asociado con la actividad comercial. Asimismo, se compone de tres elementos: i) la capacidad para tomar la decisión de asumir, dejar o declinar una oportunidad que conlleva riesgos, así como el desempeño efectivo de dicha función de toma de decisiones, (ii) la capacidad para tomar decisiones sobre la idoneidad y forma de responder a los riesgos que van aparejados a la oportunidad, así como el desempeño efectivo de dicha función de toma de decisiones, y (iii) la capacidad para mitigar el riesgo, que es la capacidad para tomar medidas que incidan en los desenlaces del riesgo, así como en el desempeño efectivo de dicha mitigación del riesgo.

En la misma medida en que los modelos de negocio se han hecho más complejos y sofisticados, ha ocurrido lo mismo con la noción y análisis de riesgo, donde los contribuyentes y administraciones tributarias deberán ir considerando estas complejidades en el análisis de precios de transferencia.

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