La tributación internacional es el área más dinámica de la fiscalidad y la distribución de las potestades tributarias entre los países ha tomado gran relevancia, con particular atención en los desafíos que plantea la digitalización de la economía; es por ello, que nos interesa plantear algunas ideas en este terreno, revisando propuestas y abriendo el debate respecto de la posición de los países de América Latina (AL).

Los modelos de negocios basados en las tecnologías de la información y las comunicaciones, las omnipresentes TIC, agrupados bajo las polisémicas palabras de la “economía digital”, ponen en evidencia que algunos conceptos tradicionales de la tributación han perdido vigencia y están y estarán en el centro del debate de la tributación internacional en los próximos años, siendo muy difícil evaluar los resultados futuros de esta polémica.

Históricamente, se ha discutido respecto a la distribución de la potestad tributaria entre los países, contraponiendo, fundamentalmente, el criterio de la fuente contra el de residencia, representando estas discusiones, de alguna forma, la confrontación entre los intereses fiscales de países en vía de desarrollo (importadores de capital) y los de los Estados desarrollados (exportadores de capital).

En estas circunstancias, se destacaba que el criterio territorial, de origen de la renta o de la fuente (imposición real), además de representar mejor los intereses de los países en vía de desarrollo (representados, sustancialmente, por los modelos de tratados de doble imposición de la Comunidad Andina de Naciones, basado exclusivamente en la fuente, y el de ONU, cuyo tenor atribuye, en más casos, la potestad tributaria a los países de la fuente, en contraposición al modelo OCDE), propiciaba de alguna forma una mayor neutralidad en la importación de capitales.

Por otra parte, el criterio de residencia o de destino de la renta respeta mejor el carácter de impuesto global, personal y progresivo a la renta (dos personas residentes en un mismo país con fuentes de rentas distintas, del país y el exterior, tendrán igual tratamiento).

Asimismo, este último criterio salvaguarda el principio de neutralidad en la exportación, es decir, los residentes tributan tanto si las inversiones se realizan en el país como en el exterior. Además, permite una mejor corresponsabilidad del residente de un país con los bienes y servicios públicos que utiliza.

Al respecto de este debate, cabe recordar que algunos países de AL mantienen el principio de la fuente o territorialidad, aunque, en algunos casos, tales principios aparecen ampliados para gravar ciertas rentas extranjeras, por ejemplo, las financieras.

De hecho, según cómo definamos “fuente” y “residencia”, los principios anteriores serán más opuestos o aparecerán situaciones intermedias, verbigracia, si se aplica un concepto muy amplio de lugar de realización de los servicios.

En ese contexto y, antes del proyecto BEPS (2013), se debatía en los foros internacionales respecto de las implicancias tributarias del entonces limitado concepto de “comercio electrónico” y su impacto en las reglas de distribución de las potestades tributarias, planteándose discusiones en cuanto a la calificación de rentas, por ejemplo, con la finalidad de definir qué países tenían la potestad tributaria.

También se indagaba en lo relativo a la ubicación de un servidor de una página web y sobre otras cuestiones, a los fines de revisar la existencia de un establecimiento estable que diera potestad a un país fuente a gravar las rentas obtenidas por ese establecimiento “fijo”.

El ambicioso proyecto BEPS puso, nuevamente, sobre el tapete la discusión acerca de las potestades tributarias y su distribución, quizás de una manera no prevista por sus redactores e impulsores.

En el marco de este proyecto se impulsa la idea de tributar en la jurisdicción donde se genera valor, asunto con especial relevancia en materia de precios de transferencia y, en particular, respecto de los activos intangibles.

En estos momentos, el impresionante avance de la economía digital, concepto superador del comercio electrónico, impone, por su lado, desafíos fiscales novedosos, en razón de que conceptos tradicionales impositivos basados en presencia física dejan de tener relevancia (el ejemplo más evidente es el de establecimiento “permanente”) y pasan a tomarla otras nociones, tales como las de los territorios de consumo o mercado, así como los datos y su utilización por los usuarios.

En octubre 2015 se publicaron los informes finales del proyecto BEPS con algunas iniciativas en este terreno, entre las cuales figuraba como Acción 1 los “desafíos de la economía digital”. En aquella ocasión se expuso ya la necesidad de no tratar la economía digital como un concepto aislado del resto de la economía, dado que, en corto tiempo, la economía global, en sí misma, sería digital, pero no hubo consenso respecto de las soluciones fiscales a esta nueva economía.

Tras muchos debates y enfrentamientos de intereses políticos y económicos, la última reunión del G20 en Japón adopta un nuevo informe de la OCDE sobre los desafíos tributarios de la digitalización y respalda el ambicioso programa de trabajo expuesto por esta institución, consistente en un enfoque radicalmente novedoso de la fiscalidad internacional, un “enfoque unificado”, alrededor de los denominados dos Pilares, formulados por tal organización en enero de 2019.

El Pilar I pone el foco en la asignación de las facultades de imposición entre los Estados y la revisión de la atribución de los beneficios y de la regulación del nexo (establecimiento permanente). Por otro lado, el Pilar II, cuyo tenor es un desarrollo del principio de protección de la base de imposición e incluye otros aspectos derivados de BEPS y también superadores de sus limitaciones, prevé el derecho de cualquier Estado a ejercitar su potestad de imposición cuando esta no fuera ejecutada por la jurisdicción primaria o el pago del impuesto fuera nulo o de bajo nivel la imposición efectiva.

Desde inicios de esta década, la distribución de utilidades de los grupos multinacionales entre distintas jurisdicciones se encuentra en el foco del debate, ante lo cual, la OCDE intenta instalar un nuevo paradigma de principios que deberá ser comprendido y compartido por los distintos países, para que puedan aplicarse consensuadamente en un futuro cercano[1].

El denominado Pilar I aspira a generar acuerdos para gravar utilidades provenientes de la economía digital o de modelos de negocios enfocados en consumidores finales, es decir, aquellas empresas   que interactúan en forma remota con consumidores de otra jurisdicción a través de distintos “softwares” o elementos tecnológicos, en relación a grupos multinacionales con ingresos anuales mayores que euros 750 millones.

La propuesta aborda el concepto de vinculación territorial de la renta, dejando de lado la presencia física del establecimiento empresarial y prestando atención en las ventas o ingresos en cada mercado. En la actualidad, la potestad tributaria de los Estados ante beneficios empresariales obtenidos por un sujeto no residente puede ejercerse por el Estado de la fuente, en la medida en que aquel estructure sus negocios a través de un lugar fijo de negocios, con la finalidad de permanencia en esa jurisdicción.

Los nuevos modelos de negocios, basados en economía digital, por lo contrario, no necesariamente requieren de presencia física para desarrollarse en un país, existiendo empresas que interactúan con sus clientes, usuarios o consumidores a distancia, sin tener presencia física o de explotación económica significativa en tal país, ni intermediarios.

De esta forma, esta propuesta intenta asignar la renta al lugar de su consumo, permitiendo capturar la renta en aquellos países en los cuales no existe presencia física del contribuyente, pero sí un mercado que consume sus servicios o productos digitales.

En forma muy sintética, la propuesta prevé que todo negocio multinacional debe remunerar las funciones, activos y riesgos en la jurisdicción en la que se producen y, una vez determinada esa remuneración, parte de la utilidad remanente, la cual exceda de un importe “rutinario”, debería ser reasignada a las distintas jurisdicciones donde se sitúan los mercados. En principio, sería sobre la base de las ventas.

La OCDE aspira a que este nuevo esquema aumente la recaudación mundial, producto de esa reasignación de las potestades tributarias, aventurándose a que los Estados desarrollados capturarían utilidades residuales que antes se les escapaban, por la existencia de jurisdicciones que hoy son utilizadas como reservorios de propiedad intelectual con baja o nula tributación[2].

En síntesis, se produciría una derivación de utilidades no gravadas hoy a los mercados donde se consumen los servicios digitales. Los países de América Latina[3] y otras naciones emergentes, como mercados de consumo[4], también podrían beneficiarse considerando que, actualmente, no gravan estas rentas.

Por último, cabe destacar que la última reunión del G7, celebrada en Francia (julio de 2019), apoyó plenamente el objetivo de alcanzar una solución a partir de esos dos Pilares para la fiscalidad internacional, que se adoptaría para 2020.

En los últimos documentos de debate público en relación a los dos Pilares, se busca un acuerdo global en 2020, aspirando a conseguir nuevas reglas para abordar los nuevos modelos de negocio, permitiendo a las empresas hacer negocios en un territorio sin presencia física, con nuevas potestades tributarias que podrían determinarse por referencia a criterios que reflejen el nivel de participación activa del negocio en la jurisdicción de un cliente o usuario, tales como la existencia de intangibles valiosos o el empleo de un modelo altamente digitalizado.

[1] Se intentan evitar las iniciativas fiscales unilaterales; de ahí, la posición de la OCDE y de los EEUU, de donde son las principales multinacionales digitales conocidas como “GAFA” (Google, Amazon, Facebook y Apple).  No obstante, varios países han avanzado con impuestos a los servicios digitales, aprobándolos o haciéndolo en breve, tales como el Reino Unido, Francia, Italia y España y en la propia AL, los conocidos como “Netflix taxes”.

[2] El FMI (2019) dice que “muchas de las (empresas digitales más conocidas) son altamente rentables y a pesar de esto en muchos casos pagan relativamente pocos impuestos en cualquier parte”. En este sentido, la Comisión Europea (2017) reporta que, en promedio, las empresas con modelos digitales de negocios están sujetas a una imposición efectiva (que incluye todos los impuestos) del 8.5%, y que esta tasa es la mitad de la que se aplica a aquellas empresas con modelos de negocio tradicionales.

[3] Cabe destacar la implementación en algunos países del IVA a los servicios digitales: Argentina, Colombia y Uruguay y otros en breve: Costa Rica, Chile y Paraguay. En impuesto a las rentas las iniciativas son más escasas, existiendo en Perú y Uruguay, pero el desarrollo de los “Netflix taxes” se va expandiendo también (Colombia, Chile, etc.)

[4] Según O’Sullivan (2019), las ventas de mercados en línea en América Latina alcanzaron u$s 87.3 millones en 2018 y se espera que la tasa de crecimiento anual de las ventas en línea desde el exterior a América Latina alcance en un 44% entre 2014 y 2020.

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