Una de las lecciones que nos ha dejado la pandemia es que, en el futuro cercano, el contexto puede cambiar radicalmente y que tenemos que estar preparados para afrontar dichos cambios. Ello se relaciona con la importancia de la historia como ciencia, que nos permite conocer el pasado para comprender el presente y planificar el futuro.

Justamente, a esto me voy a referir en este post y en particular, al futuro de los precios de transferencia, partiendo de un análisis general de la historia de los precios de transferencia en América Latina y el Caribe (ALC) y de la situación de 23 países de la región. Para ello he consultado datos actualizados entre 2020 y 2021, de la base de Precios de Transferencia del CIAT. Estos datos se encuentran actualmente en los archivos del CIAT y esperamos publicarlos pronto.

Desde el año 1992, los países de América Latina y el Caribe fueron gradualmente implementando normas para abordar el riesgo de manipulación abusiva de precios de transferencia o bien diferencias técnicas derivadas de precios de transferencia, con impacto en la determinación de tributos. Paraguay es último país de ALC en adoptar normas basadas en el Principio de Plena Competencia, al incorporarlas a su sistema tributario en 2019. A la fecha, algunos países aún no han implementado este tipo de normas; entre ellos, Trinidad y Tobago, Guyana, Bermuda (no tiene impuesto sobre la renta), entre otros.

Muchas de las normas implementadas en países ALC han sufrido reformas con el ánimo de modernizarlas u optimizarlas (Ej.: México, República Dominicana, Ecuador, Chile, Argentina, Costa Rica, Panamá, etc.). Recientemente, entre los años 2019 y 2021, varios países adoptaron medidas inspiradas en propuestas de las acciones del Plan de Acción BEPS; Acción 8 (Ecuador, México, Argentina, Costa Rica y Honduras), Acción 9 (Ecuador, México, Argentina, Costa Rica y Honduras), Acción 10 (Colombia, Ecuador, México, Perú, Honduras, Argentina y Costa Rica), y Acción 13 (Argentina, Colombia, Costa Rica, México, Perú, Brasil, Chile, Panamá, Bermuda, Belice y Uruguay)^[1].

Algunos países han tenido más éxito que otros al controlar precios de transferencia, lo que depende principalmente de los recursos humanos y materiales disponibles en las administraciones tributarias, de la experiencia capitalizada, de las características de las normas, de la voluntad política para abordar este asunto y de su capacidad para abordar la planificación de acciones, entre otros aspectos. En general, no existe una relación lineal entre los años de experiencia (desde la vigencia de la norma) y los resultados alcanzados. Sin embargo, para muchos países subsisten barreras que se han prolongado en el tiempo e incluso incrementado. El siguiente gráfico, elaborado con información proporcionada por administraciones tributarias de ALC, disponible en las bases de datos del CIAT, presenta la incidencia de dichas barreras durante el proceso de control de precios de transferencia, para los años 2018 y 2021.

Fuente: elaborado por el autor con información proporcionada por 17 países de ALC

Se observa que la ausencia de comparables, a pesar de los esfuerzos internacionales en crear herramientas de apoyo para administraciones tributarias, de los nuevos regímenes de información, producto de la colaboración internacional y del acceso a más y mejor información gracias al exponencial incremento de las redes de acuerdos para el intercambio de información, con propósitos tributarios, se ha incrementado en 11 puntos, pasando del 65% al 76%. Puede que ello sea producto de la dificultad adicional que ha aportado al análisis el impacto de la pandemia y sus medidas asociadas en los negocios.

De igual manera, para gran parte de los países, la insuficiencia de información o su asimetría constituyen un impedimento a la hora de llevar a cabo controles. Ello se puede relacionar con la disponibilidad de información, pero también con la información que proporcionan los contribuyentes. Esta barrera se ha incrementado en 12 puntos.

La ausencia de bases de datos tiene que ver con la falta de información pública útil para el control de los precios de transferencia y con la dificultad que enfrentan las administraciones tributarias para adquirir bases de datos comerciales. Este problema, también se ha incrementado, pero en menor proporción, 6 puntos.

Los mayores problemas que enfrentan las administraciones tributarias se relacionan con la disponibilidad y el acceso a información. Sin embargo, uno de los problemas más significativos, que se ha incrementado en 35 puntos es la dificultad para valorar intangibles. Esto llama la atención, dados los aportes que proporciona la Acción 8 de BEPS para identificarlos y valorarlos. Sin embargo, la proliferación de más y nuevos intangibles, especialmente en el ámbito de la economía digital, pueden haber aportado mayor complejidad al análisis.

Por las razones antes comentadas, es lógico que, la “ausencia de acuerdos y mecanismos para intercambiar información” haya disminuido 12 puntos. Asimismo, se ha incrementado en 6 puntos la dificultad para verificar información. Tal vez es producto de la mayor cantidad de información que se genera actualmente y que debe ser analizada con los recursos disponibles en las administraciones tributarias.

Llama la atención que, lo relativo a la barrera “ausencia y debilidad de normativa” no ha variado entre los años 2018 y 2021, cuando existen disponibles más propuestas internacionales sobre como mejorar las normas legales y administrativas (Por ejemplo, las acciones correspondientes a asuntos relacionados con precios de transferencia de BEPS y el Cóctel para el Control de la Manipulación Abusiva de lo Precios de Transferencia del CIAT, publicado en 2020, entre otros). Muchos países, tal como se comentó anteriormente, han tenido la oportunidad de adoptar reformas e incluso de retroalimentarse gracias a mejoras en sus sistemas de gestión de riesgos, que podrían promover la toma de decisiones sobre reformas para fortalecer el régimen de precios de transferencia.

Otro problema, que se observa al evaluar los regímenes de los países de ALC, es la asimetría de normas para el control de los precios de transferencia. A simple vista, casi la totalidad de los países adopta el Principio de Plena Competencia y los métodos de las guías de la OCDE, pero las asimetrías se ven claramente en la definición de los criterios que determinan la obligación de cumplir con el régimen de precios de transferencia; y en particular en los criterios para probar o presumir vinculación, o en los umbrales definidos a estos efectos. También se perciben asimetrías en el ámbito de aplicación de las normas, ya que solo algunos países consideran la posibilidad de aplicar el régimen a operaciones domésticas entre partes vinculadas. Asimismo, existen asimetrías en la posibilidad legal de seleccionar una parte analizada que se encuentre en el exterior, lo que constituye una barrera importante para aplicar la regla del mejor método de manera correcta en todos los casos. Los regímenes sancionatorios también tienen distintos niveles de efectividad y la definición de paraísos fiscales o de menor tributación también es asimétrica. Existen, a su vez, algunas asimetrías en los regímenes de información, en la posibilidad de llevar a cabo ciertos ajustes y en plazos aplicables a los procedimientos de control. Todo ello se suma a posibles diferencias en los criterios administrativos o judiciales, relacionados con la interpretación de las normas.

Asimismo, las redes de tratados para evitar la doble imposición han crecido, pero no se han extendido mucho en los países de ALC, siendo complejo evitar la doble imposición, aunque las normas sean consistentes entre dos países.

Entre los comunes denominadores, se destaca el uso indiscriminado de métodos unilaterales, en particular el Método de Margen Neto Transaccional, la existencia en varios países de métodos o mecanismos para atender casos de importación/exportación de materias primas, aunque no todos tienen experiencia en su aplicación y muy limitados recursos para gestionar riesgos, efectuar controles e implementar auditorías. Ello, sin perjuicio de que se ha incrementado significativamente la capacidad de muchas administraciones tributarias para abordar este asunto.

Ante este escenario, me pregunto ¿cómo se podría abordar en el futuro el control de los precios de transferencia? La respuesta es compleja, un tanto subjetiva y podría depender incluso de las características de países o grupos de países. En mi experiencia, y con el ánimo de alimentar esta discusión, planteo algunos -no todos- aspectos sobre los que creo conveniente prestar atención:

• Diseño de normas para el control de los precios de transferencia: los países han implementado el principio general y los métodos que proponen las guías de la OCDE, con las particularidades antes comentadas, sin atender demasiado los asuntos estratégicos relacionados con su propio contexto y con la capacidad de su administración tributaria. Por ejemplo, pocos crearon regímenes especiales -puertos seguros, regímenes de información más simples o ajustados a un sector, sanciones específicas, para sectores económicos relevantes, de bajo riesgo o de alto riesgo o bien criterios específicos bajo los cuales ofrecer Acuerdos Anticipados de Precios. Ello lleva a la existencia de normas de precios de transferencia difíciles de abordar por parte de las administraciones tributarias e impactos poco ambiciosos a pesar del esfuerzo de los funcionarios y la inversión en recursos para el área.

• Bases de datos: las bases de datos comerciales han evolucionado y constituyen un elemento fundamental para que las administraciones tributarias evalúen y determinen precios de transferencia, pero muchas administraciones tienen dificultades para adquirirlas. Por otra parte, sería oportuno que las administraciones tributarias impulsen una mayor disponibilidad de información pública relativa a datos relevantes para el control de precios de transferencia e intercambien datos a nivel horizontal (aduanas, entes reguladores, etc.) para crear sus propias bases de datos internas. Cabe destacar que, actualmente el 30% de los países de ALC no usan bases de datos (ni comerciales ni propias, y que solo el 40% usan ambas.

• Colaboración interinstitucional: además del intercambio de datos a nivel horizontal, se recomienda en casos específicos, una mayor colaboración entre instituciones del estado y cámaras de comercio, entre otros actores relevantes; para entender la cadena de valor de sectores económicos y en su caso fijar precios de referencia, márgenes de referencia o umbrales para aplicar regímenes especiales que se consideren estratégicos. En el plano internacional, el intercambio de información bajo diferentes modalidades es clave para alcanzar el éxito, destacando la importancia de los controles simultáneos para incrementar la eficiencia y prevenir disputas internacionales. La cooperación también es clave para aplicar métodos como el de partición de utilidades, en un contexto donde las transacciones entre partes vinculadas están cada vez más integradas y llevan a cabo operaciones complejas.

• Enfoque basado en riesgos: la auditoría de precios de transferencia debería ser el último recurso. Para ello, es necesario una planificación robusta, que se enfoque en identificar y acceder a la información adecuada, depurarla, procesarla haciendo uso de herramientas modernas, clasificar los resultados y definir acciones de tratamiento desarrolladas con una visión estratégica -en los términos comentados en el punto referido al diseño de normas-. De esta manera se puede actuar mejor en el plano preventivo o en tiempo real. Actualmente, la mayoría de las administraciones tributarias identifican riesgos para seleccionar contribuyentes a ser auditados, lo que genera resultados no muy ambiciosos (disputas, conflictos con los contribuyentes, costos de administración y cumplimiento, etc.).

• Cooperación orientada al cumplimiento: esta es una de las acciones de tratamiento que se puede otorgar a contribuyentes de menor riesgo, los cuales estén dispuestos a trabajar con la administración tributaria para facilitar los controles, obteniendo a cambio un tratamiento acorde a su comportamiento. Cabe destacar que, puede resultar muy sofisticado el enfoque para administraciones tributarias menos desarrolladas, siendo recomendable que este enfoque se ajuste a sus posibilidades prácticas.

• Tecnología: las nuevas tecnologías pueden revolucionar la forma en la que se accede a la información, su consistencia y calidad. El uso de la tecnología blockchain podría ser prometedor para gestionar contratos. La factura electrónica internacional podría aportar suficiente información para mejorar el análisis. Sin embargo, un mayor análisis es necesario para verificar sus beneficios. No cabe duda de que, la tecnología relacionada con técnicas de inteligencia artificial es clave para mejorar el análisis de riesgo.

• Prevención y resolución de disputas: con las propuestas mencionadas, se estima reducir las disputas, pero el control precios de transferencia no deja de ser un tema complejo y un tanto subjetivo. Por esta razón, es importante fortalecer la capacidad de las áreas que manejan asuntos contenciosos en las administraciones tributarias, de los tribunales tributarios administrativos y judiciales. En el plano internacional, recomiendo observar la Acción 14, para hacer más eficientes los procedimientos de acuerdo mutuo y explorar la conveniencia del arbitraje, tema que también se puede explorar a efectos domésticos. Este último aspecto también forma parte del Condimento Nro. 3 del Cóctel para el Control de Precios de Transferencia del CIAT. También destaco el Condimento Nro. 4 de dicho Cóctel^[2], que trata sobre mecanismos alternativos para conciliar posturas entre el fisco y el contribuyente y que se inspira en las experiencias de México y la India.

• Economía digital: vale mencionar este aspecto, que es una parte muy importante del futuro de los precios de transferencia, aunque me abstengo de comentar, en virtud de los avances que se gestan en el seno de la OCDE y que se discutirán en la XIII Reunión del Marco Inclusivo BEPS, el 8 de octubre de 2021.

Soy consciente de que varios de los puntos antes mencionados son conocidos por muchos, requieren del fortalecimiento de otros aspectos básicos de la administración tributaria y no todos necesariamente son innovadores -por haber sido desarrollados en diversos documentos, e incluso implementados por países-, sin embargo, considero que para la mayoría de los países de ALC (e incluso de otras regiones), estos temas deberían ser observados con suficiente atención al momento de plantear sus agendas o planes de acción.

[1] Fuente: Monitoreo BEPS. CIATData
[2] CIAT y GIZ (2019). Cóctel de medidas para el control de la manipulación abusiva de precios de transferencia, con enfoque en el contexto de países de bajos ingresos y en vías de desarrollo.

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